Compensatie van de (ex-)partner bij afkoop of omzetting van pensioen in eigen beheer: een bijzonder lastig vraagstuk!

De Wet uitfasering pensioen in eigen beheer biedt fiscaal aantrekkelijke mogelijkheden. Maar juridisch gezien kan de (ex-)partner er in uitkeringsrechten flink op achteruitgaan. Wat is dan een passende compensatie voor die (ex-)partner en hoe en wanneer wordt dat berekend en vastgelegd? Ik geef een overzicht van mogelijke scenario’s en enige handvatten hiervoor.
30 jun 2017 Laatst gewijzigd: 20 jul 2017 Kennis drs. Jurgen Holtermans cpc

Compensatie (ex-)partner in verband met potentiële pensioenderving

Indien de DGA met schriftelijke instemming van de partner of gewezen partner zijn/haar pensioenaanspraken afstempelt en vervolgens afkoopt of omzet, raakt niet alleen de DGA zijn/haar pensioenaanspraken kwijt. Ook de (ex-)partner raakt aanspraken en rechten kwijt, zij het dat het ten aanzien van de (ex-)partner slechts potentiële pensioenaanspraken en uitkeringsrechten betreft, omdat het nog geen eigen pensioenaanspraken en uitkeringsrechten van de (ex-)partner zelf zijn, maar afgeleide pensioenaanspraken en uitkeringsrechten, waarvan bovendien niet vaststaat of de (ex-)partner daadwerkelijk enige pensioenuitkering zal ontvangen. Het is juist deze onzekerheid die het lastig maakt om de omvang van een passende compensatie voor de partner of de gewezen partner vast te stellen.

De compensatie voor de (ex-)partner is bedoeld voor de potentiële derving van pensioenuitkeringen waarop de (ex-)partner recht zou hebben om deze aan zichzelf te krijgen uitgekeerd in geval van overlijden van de DGA of (toekomstige) echtscheiding. In andere situaties ontvangt de (ex-)partner zelf geen pensioenuitkering uit hoofde van de pensioenovereenkomst van de DGA.

Geen compensatie, wel schenking?

De compensatie voor de (ex-)partner kent geen wettelijke grondslag. Nergens is vastgelegd dat de (ex-)partner moet worden gecompenseerd. Het belang van een passende compensatie is er in gelegen dat, indien deze achterwege blijft of niet-passend is, sprake kan zijn van een fiscaal belaste schenking. In de meeste gevallen zal dan sprake zijn van een schenking (bevoordeling) door de (ex-)partner aan de DGA. Het huwelijksvermogensrecht speelt daarbij een belangrijke rol. De Staatssecretaris van Financiën heeft herhaaldelijk toegelicht dat van een fiscaal belaste schenking geen sprake is in geval van een DGA en een partner die in gemeenschap van goederen zijn gehuwd of die huwelijkse voorwaarden hebben gemaakt met een wederzijds finaal verrekenbeding bij echtscheiding én overlijden. Maar in andere situaties kan het ontbreken van een passende compensatie wel tot een fiscaal belaste schenking leiden. Niet alleen de DGA die onder huwelijkse voorwaarden zonder voormeld finaal verrekenbeding is gehuwd, maar ook de DGA met een ongehuwd samenwonende partner dient wat dit betreft alert te zijn.

Wanneer compenseren?

Indien de DGA en de (ex-)partner terstond bij de afkoop of omzetting een passende compensatie willen effectueren, zullen de verschillende situaties die zich kunnen voordoen in beeld moeten worden gebracht en zal een inschatting moeten worden gemaakt van de kans dat die situaties zich voordoen. De DGA en de (ex-)partner zullen dan bij wijze van vaststellingsovereenkomst een bedrag met elkaar kunnen overeenkomen, waarbij zij tevens bepaalde reeds getroffen of te treffen voorzieningen in aanmerking kunnen nemen. Hierbij valt te denken aan het extern verzekeren van een (bijzonder) partnerpensioen, het afsluiten van een overlijdensrisicoverzekering, het verdelen van de afkoopsom over de DGA en de (ex-)partner of het maken van afspraken rondom de oudedagsverplichting. Wat dit laatste betreft dient hierbij wel de fiscale voorwaarde in acht te worden genomen dat na het overlijden van de DGA de resterende uitkeringen slechts aan de erfgenamen kunnen toekomen.

Het is echter niet verplicht of noodzakelijk dat terstond bij de afkoop of omzetting wordt gecompenseerd, hoewel dit in geval van een ex-partner meer voor de hand ligt. Een mogelijkheid om hierbij aan te sluiten, is die waarbij de DGA en de partner staande huwelijk huwelijkse voorwaarden maken of wijzigen, waarin wordt overeengekomen dat indien het huwelijk eindigt door overlijden of echtscheiding ten laste van het vermogen van de DGA aan de partner een compensatie wordt gegeven voor de derving van pensioenaanspraken en -uitkeringen waarop de partner recht zou hebben gehad, indien geen afkoop of omzetting zou hebben plaatsgevonden. Op deze manier hoeft thans niets te worden geconcretiseerd en speelt thans de vraag niet of de compensatie passend is en of sprake is van een schenking. Die vraag komt eerst op in de toekomst, indien de desbetreffende situatie zich concreet voordoet. Tegen die tijd is veel nauwkeuriger te bepalen wat de omvang van de compensatie dient te zijn.

Scenario-analyse

Ten behoeve van het vaststellen van de compensatie is het noodzakelijk te weten op welke uitkeringsrechten de (ex-)partner feitelijk recht zou kunnen hebben. Aan de hand van de volgende scenario-analyse kan dit in beeld worden gebracht, waarbij van in overleg met de DGA en de (ex-)partner vast te stellen fictieve data dient te worden uitgegaan. Dit maakt ook meteen duidelijk dat de uitkomsten van de scenario’s slechts indicatief zijn.

Scenario’s tijdens het huwelijk:

  1. De DGA overlijdt op korte termijn
  2. De DGA overlijdt op langere termijn
  3. De partner van de DGA overlijdt eerder dan de DGA

Scenario’s na echtscheiding:

  1. De DGA overlijdt kort ná echtscheiding op korte termijn
  2. De DGA overlijdt geruime tijd ná echtscheiding op korte termijn
  3. De DGA overlijdt kort ná echtscheiding op langere termijn
  4. De DGA overlijdt geruime tijd ná echtscheiding op langere termijn
  5. De partner van de DGA overlijdt kort ná echtscheiding op korte termijn
  6. De partner van de DGA overlijdt geruime tijd ná echtscheiding op korte termijn
  7. De partner van de DGA overlijdt kort ná echtscheiding op langere termijn
  8. De partner van de DGA overlijdt geruime tijd ná echtscheiding op langere termijn

Aldus kunnen voor deze elf scenario’s de (netto) uitkeringen worden vastgesteld en doorgerekend. Alsdan zal duidelijk worden dat in al deze scenario’s de uitkeringsrechten van de (ex-)partner wezenlijk verschillen. En soms zal de (ex-)partner geen enkele uitkering ontvangen. Ten behoeve van een niet-uitgestelde compensatie kunnen de uitkomsten vervolgens al dan niet worden gewogen en worden gekapitaliseerd.

De positie van de partner en de gewezen partner in geval van overlijden van de DGA

De partner

Indien in de pensioenovereenkomst een partnerpensioen is overeengekomen, wordt na het overlijden van de DGA het partnerpensioen aan de in de pensioenovereenkomst gedefinieerde partner uitgekeerd. In de meeste pensioenovereenkomsten wordt de omvang daarvan bepaald op het bereikbaar partnerpensioen. Dit is het partnerpensioen dat de DGA zou hebben bereikt, indien de DGA tot de pensioeningangsdatum pensioen zou hebben opgebouwd en de pensioenopbouw niet op een eerder moment zou hebben beëindigd.

Tussen de omvang van de op het moment van overlijden van de DGA daadwerkelijk opgebouwde aanspraak op partnerpensioen en die van de daadwerkelijke partnerpensioenuitkering (op basis van het bereikbaar partnerpensioen) kan een groot verschil zitten. In de praktijk worden de financiële risico’s daarvan vaak afgedekt door middel van een door de BV afgesloten (dalende) overlijdensrisicoverzekering op het leven van de DGA. Ook, of daarnaast, wordt in de pensioenovereenkomst wel overeengekomen dat het uit te keren partnerpensioen nimmer meer kan bedragen dan de uitkering die uit de ten tijde van het overlijden van de DGA door de BV op haar balans gevormde pensioenvoorziening kan worden gefinancierd. Met deze aspecten dient in het kader van de compensatie voor de partner rekening te worden gehouden, omdat dit een beperking van de pensioenaanspraken van de partner kan inhouden.

De gewezen partner

Voor de gewezen partner ligt de situatie anders. De gewezen partner heeft ten gevolge van de echtscheiding of beëindiging van de relatie reeds een eigen aanspraak op partnerpensioen verkregen, het bijzonder partnerpensioen. Die kan de DGA niet op eigen initiatief afkopen, ook niet met schriftelijke instemming van de gewezen partner. Het is de gewezen partner zelf die eventueel tot afkoop of omzetting zou kunnen overgaan, waarbij uiteraard wel medewerking door de BV (en dus de DGA) is vereist. Gaat de gewezen partner daartoe over dan wordt ook in dit geval aangesloten bij de fiscale waarde van de aanspraak op bijzonder partnerpensioen en valt een gedeelte van de commerciële pensioenverplichting vrij ten gunste van het vermogen van de BV, waarvan de DGA de aandelen houdt. Het moge duidelijk zijn dat de gewezen partner niet zonder adequate compensatie tot afkoop of omzetting zal overgaan.

De positie van de partner en de gewezen partner in geval van echtscheiding van de DGA

Verevening aanspraak op ouderdomspensioen

Hoofdregel in geval van echtscheiding is dat op grond van de Wet VPS de tijdens het huwelijk opgebouwde aanspraak op ouderdomspensioen bij helfte wordt verevend. Verevening bij helfte wordt daarom ook wel als standaard verevening aangeduid. De Wet VPS is regelend recht. Partijen kunnen bij huwelijkse voorwaarden of bij echtscheidingsconvenant anders overeenkomen, zoals een ander vereveningspercentage, een andere vereveningsperiode dan wel conversie; deze afwijkingen laat ik in deze publicatie verder onbesproken. Of de DGA en de partner in gemeenschap van goederen zijn gehuwd of onder het maken van huwelijkse voorwaarden is ten aanzien van de pensioenverevening – anders dan voorheen in het kader van de pensioenverrekening – niet van belang.

Praktisch houdt de standaard verevening in dat op het moment dat het ouderdomspensioen van de vereveningsplichtige echtgenoot (lees: de DGA) wordt uitgekeerd, de vereveningsgerechtigde echtgenoot (lees: de gewezen partner) een recht op uitbetaling heeft ter grootte van de helft van de (bruto) ouderdomspensioenuitkering (hierna: de vereveningsuitkering), indien en voor zover de met de uitkering corresponderende aanspraak tijdens het huwelijk is opgebouwd (hierna: de vereveningsaanspraak).

De vereveningsaanspraak en de vereveningsuitkering hebben een voorwaardelijk karakter. Om uitvoering te kunnen geven aan de vereveningsverplichting is vereist dat beide gewezen echtgenoten, dus zowel de DGA als de gewezen partner, in leven zijn. Zodra een van hen overlijdt, vervalt de vereveningsverplichting. Als de gewezen partner overlijdt, krijgt de DGA de aanspraak op ouderdomspensioen of, als het ouderdomspensioen reeds wordt uitgekeerd, de ouderdomspensioenuitkering wederom volledig voor zichzelf. Als de DGA overlijdt, krijgt de gewezen partner het bijzonder partnerpensioen uitgekeerd, indien en voor zover dit ten gevolge van de echtscheiding als een eigen zelfstandige aanspraak ten gunste van de gewezen partner is afgesplitst.

Afsplitsing aanspraak op (bijzonder) partnerpensioen

Indien de aanspraak op partnerpensioen op kapitaalbasis is opgebouwd, verkrijgt de gewezen partner van de DGA op grond van artikel 3a lid 1 Wet VPS – dit betreft de volgende situaties: echtscheiding, ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed, dan wel beëindiging van een geregistreerd partnerschap anders dan door de dood, vermissing of omzetting van een geregistreerd partnerschap in een huwelijk – een eigen aanspraak op partnerpensioen, het bijzonder partnerpensioen. De eigen aanspraak op bijzonder partnerpensioen die de gewezen partner verkrijgt, is gelijk aan de premievrije aanspraak op partnerpensioen die de DGA zou hebben verkregen, indien op het tijdstip van de scheiding de pensioenopbouw zou zijn beëindigd, anders dan door overlijden of het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, dan wel de premievrije aanspraak op partnerpensioen die de DGA reeds heeft verkregen in geval van een eerdere beëindiging van de pensioenopbouw. De aanspraak op bijzonder partnerpensioen die de gewezen partner verkrijgt, is gelijk aan de volledige tot aan de beëindiging van de partnerrelatie opgebouwde aanspraak op partnerpensioen. Deze omvat dus tevens de aanspraak op partnerpensioen die eventueel is opgebouwd vóórdat de relatie begon, indien en voor zover deze niet reeds ten behoeve van een eerdere gewezen partner is afgesplitst.

Beëindiging relatie met de ongehuwd samenwonende partner

Sinds de invoering van de PW geldt dat ook de ongehuwd samenwonende partner waarmee de deelnemer een partnerrelatie in de zin van de pensioenovereenkomst heeft, bij beëindiging van de partnerrelatie in de zin van de pensioenovereenkomst een aanspraak op bijzonder partnerpensioen verkrijgt. Een dergelijke verruiming van de verkrijging van een eigen aanspraak op bijzonder partnerpensioen is niet doorgetrokken naar DGA-situaties. Een eigen aanspraak op bijzonder partnerpensioen kan uitsluitend de echtgenoot of de geregistreerd partner verkrijgen in geval van scheiding als bedoeld in artikel 3a lid 1 Wet VPS. De ongehuwd samenwonende partner van de DGA heeft derhalve geen wettelijk recht op het verkrijgen van een eigen aanspraak op bijzonder partnerpensioen. Niet op grond van artikel 57 PW, omdat de PW op de DGA niet van toepassing is, en niet op grond van artikel 3a Wet VPS, omdat de situatie van de ongehuwd samenwonende partner daarin niet is geregeld.                                                                                                   

Is de DGA in de pensioenovereenkomst ten behoeve van een ongehuwd samenwonende partner een partnerpensioen overeengekomen, dan is dit veelal gedaan vanuit de verzorgingsgedachte binnen de bestaande partnerrelatie. Beoogd is dan dat de partner een partnerpensioen verkrijgt, indien de DGA overlijdt op een moment dat de DGA nog een niet-beëindigde relatie met de ongehuwd samenwonende partner heeft. Dit is in beginsel de enig denkbare situatie waarin de ongehuwd samenwonende partner recht op een pensioenuitkering heeft. In geval van beëindiging van de relatie heeft de ongehuwd samenwonende partner immers geen wettelijk recht op een eigen aanspraak op bijzonder partnerpensioen. Maar de pensioenovereenkomst tussen de DGA en de BV kan wat dit betreft een bovenwettelijke werking hebben. De modelpensioenovereenkomsten van de Belastingdienst en diverse advieskantoren getuigen daarvan nu daarin eenzelfde regeling als die in artikel 3a Wet VPS wordt getroffen.

Overigens heeft de ongehuwd samenwonende partner in geval van beëindiging van de partnerrelatie geen recht op verevening als bedoeld in de Wet VPS, omdat verevening uitsluitend openstaat voor de echtgenoot en de geregistreerd partner. Echter, ongehuwd samenwonenden, DGA of niet, verklaren met enige regelmaat in een (notariële) samenlevingsovereenkomst de Wet VPS van overeenkomstige toepassing, maar daar ligt dus geen wettelijke bepaling aan ten grondslag. De vraag die opkomt is of de ongehuwd samenwonende partner dan toch een vorm van compensatie kan verlangen? Vooralsnog lijkt mij dat die vraag bevestigend dient te worden beantwoord, nu de compensatie door de DGA persoonlijk dient te worden gegeven en de afspraken tussen de DGA en de ongehuwd samenwonende partner van verbintenisrechtelijke aard zijn.

De gevolgen van onderdekking van de pensioenverplichtingen

De afgelopen jaren is de marktrente fors gedaald en is de commerciële waardering van pensioenverplichtingen dienovereenkomstig gestegen. Hierdoor is in toenemende mate sprake van onderdekking van de pensioenverplichtingen. Dit kan tot gevolg hebben dat de pensioenuitkeringen niet volledig kunnen worden uitgekeerd, waarbij de vraag opkomt hoe in het kader van de compensatie een eventueel dekkingstekort aan het ouderdomspensioen (met fictieve vereveningsverplichting) en het (fictief bijzonder) partnerpensioen dient te worden toegerekend.

Normaliter zal het dekkingstekort tot uitdrukking komen naar mate het pensioen wordt uitgekeerd. In artikel 19b lid 8 Wet LB (tekst 2016) is overigens bepaald dat indien aan de daarin gestelde voorwaarden wordt voldaan de niet voor verwezenlijking vatbare pensioenaanspraken ten tijde van ingang zonder fiscale heffing kunnen worden afgestempeld, waarna het afgestempelde pensioen geacht wordt levenslang te kunnen worden uitgekeerd. Maar voor de vaststelling van de compensatie voor de partner in het kader van de Wet Uitfasering biedt dit geen oplossing.

Wel kan aansluiting worden gezocht bij de uitspraken van Hof Den Haag 18 juni 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:2744 (tussenuitspraak) en 17 september 2014, ECLI:GHDHA:2014:3016 (einduitspraak), alsmede de uitspraak van de Hoge Raad van 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:693, waarin Hof Den Haag het leerstuk van het effectief beschikbaar bedrag voor pensioenuitkeringen ontwikkelde, welk leerstuk door de Hoge Raad lijkt te zijn bevestigd en overgenomen. Op grond van dit leerstuk wordt het dekkingstekort dat ten tijde van de echtscheiding aanwezig is pro rata aan het ouderdomspensioen met de daarop rustende vereveningsverplichting en het bijzonder partnerpensioen toegerekend, zodat de aanspraken van beide partijen (zoveel mogelijk) in dezelfde mate zijn verzekerd. Dit leidt effectief tot dienovereenkomstig lagere pensioenaanspraken en -uitkeringsrechten voor de (ex-)partner.

Het leerstuk van het effectief beschikbaar bedrag voor pensioenuitkeringen kan derhalve een aanknopingspunt zijn voor een lagere compensatie voor de partner. Indien de Wet Uitfasering immers niet zou worden ingevoerd, maar de DGA en de partner per de ingangsdatum van de Wet Uitfasering wel van de echt zouden scheiden, zou de partner (en de DGA) ook de gevolgen van het dekkingstekort ondervinden. Aldus kan men tot de conclusie komen dat wat er niet is, niet kan worden uitgekeerd en ook niet behoeft te worden gecompenseerd.

Auteur

Holtermans_Jurgen_foto.jpg

drs. Jurgen Holtermans cpc

Hendrikx en Bakker
Tilburg
Specialisme(n): Pensioen, echtscheiding
Profiel
Neem contact op voor een gratis consult
Fiscaalconsult

Fiscaalconsult is het kenniscentrum en online adviesplatform voor financiële of juridische dienstverleners, als ook controllers van ondernemingen die op zoek zijn naar fiscale expertise.

Fiscaalconsult
Kanaalpark 157
2321 JW Leiden

Volg ons op

 
Fiscaal nieuws ontvangen?

Fiscaal nieuws ontvangen?

Ja, stuur mij de nieuwsbrief met fiscale updates en ontwikkelingen. Gegevensverwerking en verzending overeenkomstig de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). U ontvangt maximaal 1 nieuwsbrief per week.

Controleer nu uw mailbox

U ontvangt een bericht met instructies om uw e-mailadres te bevestigen.

Fiscaalconsult © 2019. Alle rechten voorbehouden. Privacybeleid en disclaimer

Ready for Online Business
1
0
1