Gemeenten: btw-aftrek of bijdrage uit btw-compensatiefonds?

Hoge Raad: bij exploitatie begraafplaatsen handelt de gemeente mogelijk als btw-ondernemer en niet als overheid
Bent u betrokken bij de financiële positie van een gemeente? Heeft u in kaart voor welke activiteiten uw gemeente kwalificeert als btw-ondernemer? En voor welke activiteiten de gemeente handelt als overheid? Dit is van belang voor de belastbaarheid van door de gemeente ontvangen vergoedingen of bijdragen, alsmede voor de mate van aftrek van de voorbelasting op kosten en investeringen voor de betreffende activiteiten. Zo heeft de Hoge Raad medio juni 2020 beslist dat een gemeente die activiteiten verricht voor begraafplaatsen btw-ondernemer kan zijn, ook al is sprake van een overheidstaak.
30 jun 2020 Laatst gewijzigd: 2 jul 2020 Jurisprudentie mr. Marion Gerritsen

Lees in dit artikel meer over de btw-aspecten van een gemeente. In het bijzonder komt het arrest van de Hoge Raad van 19 juni 2020 aan de orde over de vraag wanneer een gemeente handelt als overheid.

De btw-positie van een gemeente

Een gemeente verricht veel activiteiten als overheid, maar zij kan ook activiteiten verrichten als btw-ondernemer. Per soort activiteit moet de gemeente beoordelen of zij die activiteit verricht als overheid of als btw-ondernemer. Treedt de gemeente bij het uitvoeren van de activiteiten op als btw-ondernemer? Dan is de gemeente btw verschuldigd over de door haar ontvangen vergoedingen die rechtstreeks verband houden met deze ondernemersactiviteiten. De gemeente heeft dan recht op aftrek van de btw op inkopen en investeringen voor de ondernemersactiviteiten, voor zover die inkopen en investeringen worden gebruikt voor btw-belaste activiteiten. Als de inkopen en investeringen betrekking hebben op btw-vrijgestelde activiteiten, is de btw op de inkopen en investeringen niet aftrekbaar.

Voert de gemeente een overheidstaak uit of zogenoemde niet-economische activiteiten? Dan zijn de door de gemeente ontvangen vergoedingen voor deze overheidsactiviteiten niet belast met btw. Keerzijde hiervan is dat de gemeente geen recht heeft op aftrek van de btw op kosten en investeringen. Wel kan de gemeente onder voorwaarden verzoeken om een bijdrage uit het btw-compensatiefonds ter financiering van de btw op de kosten en investeringen voor de overheidsactiviteiten.

Recht op bijdrage uit btw-compensatiefonds

Voorwaarden bijdrage uit btw-compensatiefonds

De btw op kosten en investeringen komt in aanmerking voor een bijdrage uit het btw-compensatiefonds, indien en voor zover de btw betrekking heeft op:

  1. goederen en diensten die aan de gemeente in rekening zijn gebracht; en
  2. ter zake van de aan de gemeente verrichte leveringen en verleende diensten; en
  3. door de gemeente worden gebruikt voor een overheidstaak of niet-ondernemerstaak.

Uitsluitingen recht op bijdrage

Het recht op de bijdrage uit het btw-compensatiefonds wordt uitgesloten, indien de goederen en diensten worden gebruikt:

  • om verstrekt, verleend of ter beschikking gesteld te worden aan een of meer individuele derden;
  • voor het verrichten van prestaties, al dan niet tegen vergoeding, die, indien zij door een btw-ondernemer worden verricht, zijn vrijgesteld van btw op grond van een btw-vrijstelling.

Deze uitsluitingen beogen te voorkomen dat de btw die een gemeente betaalt voor goederen of diensten die worden gebruikt voor derden toch voor een bijdrage uit het btw-compensatiefonds in aanmerking komen.

Gemeente handelt als overheid

Een gemeente is geen btw-ondernemer voor de activiteiten die ze als overheid verricht. Uit nationale en Europese jurisprudentie blijkt dat niet altijd duidelijk is wat onder het begrip ‘als overheid’ wordt verstaan. Uit de rechtspraak volgt dat een gemeente handelt als overheid, als:

  1. de gemeente de activiteiten zelf verricht; en
  2. de gemeente de activiteiten verricht in het kader van een specifiek voor de gemeente geldend juridische regime, met uitsluiting van de activiteiten die de gemeente onder dezelfde juridische voorwaarden als private ondernemers verricht.

Er is diverse jurisprudentie over de betekenis van ‘een specifiek voor een publiekrechtelijk lichaam geldend juridisch regime’. Hierover gaat ook het recente arrest van de Hoge Raad van 19 juni 2020, waarbij een gemeente begraafplaatsen exploiteert op grond van de Wet op de lijkbezorging (hierna: Wlb).

Exploitatie begraafplaatsen door gemeente

In de zaak van de Hoge Raad van 19 juni 2020 geeft een gemeente grafrechten uit en verricht activiteiten voor de aanleg, het onderhoud en de uitbreiding van de begraafplaatsen. De gemeente gaat ervan uit dat zij voor haar activiteiten voor de begraafplaatsen handelt als overheid. Daarom heeft de gemeente een bijdrage uit het btw-compensatiefonds gevraagd en ontvangen, ter financiering van de btw op investeringen en kosten voor het beheer en onderhoud van de begraafplaatsen. De inspecteur heeft de bijdrage die ziet op deze btw teruggevorderd, omdat hij van mening is dat de gemeente niet handelt als overheid. In geschil is of de terugvorderingsbeschikking terecht is opgelegd.

De Hoge Raad oordeelt dat voor de vaststelling of de gemeente handelt als overheid van belang is op welke manier de uitvoering van de aan de gemeente op grond van de Wlb opgedragen verplichting om een gemeentelijke begraafplaats te hebben, is vormgegeven in de Wlb. Volgens de Hoge Raad biedt de Wlb geen steun voor de opvatting dat gemeenten voor het uitgeven van grafrechten op een gemeentelijke begraafplaats overheidsbevoegdheden nodig hebben. Kerkgenootschappen of privaatrechtelijke rechtspersonen of natuurlijke personen kunnen namelijk op zogenoemde bijzondere begraafplaatsen op grond van de Wlb dezelfde prestaties verrichten als gemeenten op gemeentelijke begraafplaatsen. Daarom handelt de gemeente niet als overheid en verwijst de Hoge Raad de zaak naar Hof Amsterdam. Dat Hof moet onderzoeken of de begraafplaatsen mede worden gebruikt voor niet-economische activiteiten. Als de begraafplaatsen mede worden gebruikt voor niet-economische activiteiten, moet het verwijzingshof mede onderzoeken of en in hoeverre het recht op een bijdrage uit het btw-compensatiefonds is uitgesloten.

Uit vorenstaande blijkt dat voor de vaststelling of een gemeente handelt als overheid niet voldoende is dat de gemeente handelt ter uitvoering van een taak die hem door de wetgever is opgedragen. Daarnaast is namelijk van belang op welke manier de gemeente uitvoering geeft aan die bepaalde door de wetgever opgedragen taak. Dit betekent dat een gemeente bij het uitvoeren van een wettelijk opgedragen taak alleen als overheid handelt, als:

  • de gemeente daarbij gebruik maakt van overheidsbevoegdheden; en
  • private ondernemers diezelfde activiteiten niet kunnen verrichten, omdat zij niet beschikken over die overheidsbevoegdheden.

Het feit dat de gemeente rechten, heffingen, bijdragen of retributies int, speelt hierbij geen rol.

Wat kan Gerritsen BTW Advies voor u betekenen?

  • beoordelen en in kaart brengen (labelen) voor welke activiteiten de gemeente handelt als overheid
  • beoordelen en adviseren over de mate van btw-aftrek
  • beoordelen en adviseren over het recht op bijdrage uit het btw-compensatiefonds ter financiering van de btw op de door de gemeente gemaakte kosten

Risico

Als een gemeente niet goed in kaart heeft welke activiteiten zij verricht als btw-ondernemer en welke als overheid of voor niet-economische activiteiten, bestaat het risico op:

  • een naheffingsaanslag btw, verhoogd met belastingrente en eventuele boete, indien ten onrechte geen btw is afgedragen of ten onrechte btw in aftrek is gebracht;
  • een terugvorderingsbeschikking btw-compensatiefonds, verhoogd met belastingrente, indien ten onrechte is verzocht om een bijdrage uit het btw-compensatiefonds ter financiering van btw op kosten en investeringen.  

Als een gemeente ten onrechte btw terugvraagt via de btw-aangifte, terwijl de gemeente eigenlijk om een bijdrage uit het btw-compensatiefonds had moeten verzoeken, ontstaat een nadeel tussen de te betalen belastingrente en te vergoeden belastingrente. Hiervoor verwijs ik naar de uitspraak van Rechtbank Den Haag van 24 december 2019.

Contact

Heeft u hulp nodig bij het in kaart brengen van de activiteiten die de gemeente als overheid verricht en als btw-ondernemer? Tijdens een gesprek onderzoek ik graag samen met u wat nodig is om de btw-processen van uw gemeente te optimaliseren.

Heeft u vragen hierover? Neem dan gerust contact met mij op.

Auteur

Gerritsen_Marion_foto.MC.MG1.jpg

mr. Marion Gerritsen

Gerritsen BTW Advies
Enschede
Specialisme(n): BTW voor internationaal georiënteerde bedrijven, vastgoed gerelateerde bedrijven en non-profit organisaties
Profiel
Neem contact op voor een gratis consult
Fiscaalconsult

Fiscaalconsult is het kenniscentrum en online adviesplatform voor financiële of juridische dienstverleners, als ook controllers van ondernemingen die op zoek zijn naar fiscale expertise.

Fiscaalconsult
Kanaalpark 157
2321 JW Leiden

Volg ons op

 
Fiscaal nieuws ontvangen?

Fiscaal nieuws ontvangen?

Ja, stuur mij de nieuwsbrief met fiscale updates en ontwikkelingen. Gegevensverwerking en verzending overeenkomstig de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). U ontvangt maximaal 1 nieuwsbrief per week.

Controleer nu uw mailbox

U ontvangt een bericht met instructies om uw e-mailadres te bevestigen.

Fiscaalconsult © 2019. Alle rechten voorbehouden. Privacybeleid en disclaimer

Ready for Online Business
1
0
1