Leningen onder zachte voorwaarden kwalificeren niet als ongebruikelijke tbs, aldus de Rechtbank

Verlies op lening niet aftrekbaar, ondanks beoogde aandelenoverdracht binnen familie
De tbs-regeling geldt alleen binnen een bepaalde groep van verbonden personen binnen de familiekring. Deze groep van verbonden personen wordt uitgebreid wanneer sprake is van een in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling. In casu gaat het om een schoonzoon die leningen verstrekt aan schoonvader, met het oog op een toekomstige overname van de aandelen van het bedrijf. De Rechtbank acht de leningen niet ongebruikelijk, waardoor geen tbs-verlies kan worden geclaimd in box 1.
15 jan 2019 Laatst gewijzigd: 15 jan 2019 Jurisprudentie mr. Xander Arends

De casus voor Rechtbank Noord-Holland 14 oktober 2016

In de casus voor Rechtbank Noord-Holland 14 oktober 2016, nr. 15/1219, ECLI:NL:RBNHO:2016:8676, speelt zich het volgende af.

De door eiser verstrekte leningen zijn onder zachte voorwaarden verstrekt en als zodanig ongebruikelijk te noemen. Voor de beoordeling van de gebruikelijkheid in het maatschappelijke verkeer is het geheel van rechtshandelingen dat met de terbeschikkingstelling verband houdt van belang. Nu vast staat dat eiser in ruil voor zijn leningen aandelen in de vennootschap zou verkrijgen, zijn de door eiser aan de vennootschap onder zachte voorwaarden verstrekte leningen niet ongebruikelijk in het maatschappelijk verkeer. Niet aannemelijk is dat het met het geheel van handelingen bereikte resultaat zodanig is dat een dergelijk samenstel van handelingen zich tussen derden die geen familie zijn niet zou voordoen. De omstandigheid dat eiser de aandelen uiteindelijk niet heeft verkregen is in dit verband van ondergeschikt belang. Weliswaar is het onzakelijk te noemen dat eiser ter zake van de verkrijging van de aandelen geen schriftelijke overeenkomst heeft gesloten, maar zulks maakt het geheel van rechtshandelingen in onderlinge samenhang bezien nog niet ongebruikelijk.

Commentaar Arends, bron NTFR 2016/2981

Is dit een opmerkelijke uitspraak? Ja en nee. Ja, omdat sprake is van een drietal onder ‘zachte voorwaarden’ verstrekte leningen. Voor geen van de leningen is zekerheid door belanghebbende verkregen, er zijn geen aflossingsschema’s vastgesteld, met uitzondering van de eerste lening is voor de leningen geen looptijd bepaald en voorts is de derde lening achtergesteld. De rechtbank erkent dan ook dat er sprake is van zachte voorwaarden. Uit de in de uitspraak aangehaalde parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II, 2000-2001, 27 466, nr. 6, p. 84) blijkt dat het verstrekken van een lening onder zachte voorwaarden als zodanig niet gebruikelijk is. De rechtbank oordeelt derhalve dat op zich zelf bezien het verstrekken van de geldleningen door belanghebbende als ongebruikelijk kan worden bestempeld. Hoe komt de rechtbank dan toch tot het oordeel dat in casu geen sprake is van een ongebruikelijke terbeschikkingstelling als bedoeld in art. 3.92, lid 3, Wet IB 2001? Dat baseert de rechtbank op het feit dat alle omstandigheden van het geval in ogenschouw moeten worden genomen. In HR 9 november 2012, nr. 11/03829, ECLI:NL:HR:2012:BX8476,  heeft de Hoge Raad immers voorgeschreven dat bij de beoordeling of een bepaalde rechtshandeling gebruikelijk is het geheel van rechtshandelingen waarvan het onderdeel uitmaakt mee in ogenschouw dient te worden genomen, waardoor op zich gebruikelijke rechtshandelingen ongebruikelijk kunnen worden. In dit geschil past de rechtbank deze jurisprudentie in de omgekeerde situatie toe, namelijk om ongebruikelijke rechtshandelingen uiteindelijk toch als gebruikelijk te kunnen beoordelen. De rechtbank komt tot dit oordeel omdat uit de vastgestelde feiten blijkt dat belanghebbende de leningen heeft verstrekt aan D als toekomstig bedrijfsopvolger. Eiser heeft dit verklaard, het blijkt uit de jaarrekening, uit een kredietofferte van een bank en uit adviezen van door belanghebbende ingeschakelde adviseurs inzake de waardering van de aandelen. Gelet hierop acht de rechtbank het verstrekken van zachte leningen niet ongebruikelijk in het maatschappelijke verkeer. De rechtbank acht ook niet aannemelijk dat een dergelijke verstrekking van leningen zich niet zou kunnen voordoen tussen derden die geen familie van elkaar zijn. Ofschoon ik de toepassing van het voornoemde arrest in de omgekeerde situatie van deze casus niet eerder ben tegengekomen, meen ik dat de rechtbank terecht alle omstandigheden beoordeelt. Wel zet ik een vraagteken bij het eindoordeel waartoe de rechtbank komt. De rechtbank acht zachte voorwaarden door een beoogd bedrijfsopvolger (hij is het nooit geworden) gebruikelijk, maar geeft daarvoor geen enkele onderbouwing. De rechtbank merkt alleen op dat het feit dat belanghebbende nooit aandeelhouder is geworden voor het gebruikelijkheidsoordeel niet van belang is, noch het feit dat de beoogde verkrijging door belanghebbende van aandelen in D nooit schriftelijk is vastgelegd. Kennelijk is het oordeel van de rechtbank ingegeven door eigen kennis omtrent wat ten aanzien van potentiële bedrijfsopvolgers gebruikelijk is wanneer zij geld lenen vooruitlopend op hun aandeelhouderschap. Zou dat nu echt zo zijn indien de termijn waarop dat aandeelhouderschap mogelijkerwijs ontstaat, onzeker is? Bedacht moet worden dat de eerste lening in 2007 is verstrekt en dat in 2012, toen D failliet ging, belanghebbende nog steeds geen aandeelhouder was. Zou een beoogd bedrijfsopvolger dan toch niet meer zekerheid ten aanzien van zijn leningen hebben willen inbouwen? Hoe dan ook, bij een oordeel dat wel sprake zou zijn van een ongebruikelijke terbeschikkingstelling zou de afwaardering mijns inziens stranden op de onzakelijke lening-jurisprudentie waarop de inspecteur zich subsidiair heeft beroepen. Ook was de subsidiaire stelling van belanghebbende dat het afwaarderingsverlies van de leningen als negatief loon in aftrek kon worden gebracht gelet op vaste jurisprudentie (bijv. HR 10 januari 2014, nr. 12/04723, ECLI:NL:2014:3) bij voorbaat kansloos. De Hoge Raad heeft een aantal maal reeds geoordeeld dat wanneer een werknemer tot behoud van zijn dienstbetrekking heeft deelgenomen in de financiering van zijn werkgever en daarbij vermogensrechten heeft verkregen die nadien hun waarde hebben verloren, deze waardedaling een niet aftrekbaar vermogensverlies is.

Tot slot

Elke case steekt net weer anders in elkaar. Wilt u overleggen of er in uw geval mogelijkheden zijn om een verlies als tbs-verlies in aftrek te brengen, neem dan gerust contact op.

Auteur

Arends_Xander_foto.jpg

mr. Xander Arends

FBN Juristen notarieel & fiscaal
Amsterdam
Specialisme(n): Aanmerkelijk belang, terbeschikkingstellingsregeling, eigenwoningregeling, periodieke uitkeringen
Profiel
Neem contact op voor een gratis consult

Lees meer van deze auteur ...

Verliezen op onzakelijke leningen aan ‘eigen’ BV zijn niet aftrekbaar als tbs-verlies…

15 jan 2019 De DGA in kwestie verzuimde de pandrechten die hij als zekerheid verkreeg voor de verstrekte geldleningen uit te oefenen, terwijl een onafhankelijke derde dit wel zou hebben gedaan. Daarmee heeft hij niet zakelijk gehandeld, maar in hoedanigheid van aandeelhouder.